Competencia: alarma por el activismo judicial

Las rencillas internas que asedian a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) desde que se creó, en el año 2013, han afectado de forma innegable al desempeño de sus tareas. Botones de muestra de ello han sido los nombramientos de los consejeros, la retahíla de votos particulares exorbitantes y recurrentes y la batalla de la mayoría de consejeros contra la Dirección de Promoción. En general, se ha reducido la reputación de autoridad rigurosa que se habían granjeado la antigua Comisión Nacional de Competencia (CNC) durante sus seis años de existencia, y también, previamente, el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC). Los posibles beneficios de la integración de autoridades que se perseguía con la creación de la nueva CNMC hace tres años son muy cuestionables y, en cualquier caso, han quedado en entredicho debido a la continua marejada en la que vive la institución. Los técnicos que trabajan hoy en la institución están frustrados.

Aun así, de vez en cuando, la institución ha dictado alguna resolución que pone de relieve la buena labor de sus técnicos.  A pesar de que su actividad es más lenta si se la compara con la extinta CNC, durante los últimos tres años ya ha impuesto algunas multas importantes. Ha sido el resultado en la  mayoría de  casos de expedientes comenzados en las postrimerías de la autoridad de la CNC. Así, en 2015 la CNMC impuso multas por un importe de 478.428.354  euros, cifra que supera las alcanzadas en el pasado y que es sobresaliente en el panorama de las autoridades nacionales de competencia de otros Estados miembros de la Unión Europea. 

Entre las multas más elevadas impuestas por la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC figuran los 98,20 millones impuestos en enero de 2015 por gestión de residuos, los 88, 25 millones a las industrias lácteas en febrero del mismo año, los 92 millones a los fabricantes de automóviles en julio y una que ha dado mucho que hablar, la resolución del 26 de mayo de 2016  sobre absorbentes de incontinencia de orina, en la que la CNMC sancionó con multas de 60.277.577 euros a fabricantes de pañales para adultos y a la asociación FENIN por el cartel de la venta de estos productos en farmacias (el expediente se inició fruto de una exitosa solicitud de clemencia, en el que una empresa que participa del cartel da el primer paso para denunciarlo a cambio de indulgencia). Estamos hablando del principal producto sanitario, sin contar los medicamentos, que se financia a través de la prestación sanitaria del Sistema Nacional de Salud, que implica un volumen de negocio de 264 millones en 2013. Ocho de cada diez pañales para adultos se comercializan a través de farmacias. Según la CNMC, el sobreprecio de los adquiridos en ellas frente a los comprados por los servicios públicos de salud mediante concursos públicos rondaría el 50%. Las indemnizaciones por el sobrecoste que podrían reclamar las víctimas podrían ser millonarias.

Sin embargo, a mi juicio, el mayor problema que afronta la defensa de la competencia en España no es el derivado de la organización institucional de la CNMC, pese a los defectos en las decisiones de la Sala de Competencia de la CNMC y pese a su malograda organización. El mayor reto que afronta la defensa de la competencia en España se observa en el plano judicial: cuando los tribunales revisan las decisiones de las autoridades de la Competencia y cuando colaboran con ellas en el desempeño de sus funciones.

LOTERÍA JUDICIAL

Así, por lo que atañe a la revisión judicial, la práctica totalidad de las decisiones sancionadoras de las autoridades de la competencia se recurren ante la jurisdicción contencioso-administrativa, puesto que se confía en que  los jueces revisen el pronunciamiento de las autoridades en algún punto. Y en efecto, así ocurre en muchos casos. El activismo judicial no suele incidir en aspectos de fondo, sino que se centra en cuestiones de forma y de procedimiento relacionadas las más de las veces con la vulneración de los derechos y las garantías de las empresas en el procedimiento sancionador. Si a ello se suma la renuencia a la acumulación de los recursos interpuestos en un mismo procedimiento por las sancionadas, las consecuencias de la revisión judicial pueden ser devastadoras. Los recursos ante los tribunales se acaban convirtiendo en una suerte de lotería judicial.

En los últimos tiempos, el activismo judicial se aprecia, con diferente intensidad y extensión, en tres materias cruciales para la aplicación de las normas de defensa de la competencia: a) la determinación de la cuantía de las multas, b) la caducidad de los expedientes sancionadores y c) las inspecciones domiciliarias de las autoridades de la defensa de la competencia.

a) Como es sabido, las sanciones administrativas son el principal instrumento que el legislador otorga a la CNMC y a las autoridades autonómicas para castigar a los infractores de las prohibiciones de conductas anticompetitivas, su finalidad es disuadir a las empresas de cometer nuevas infracciones. Para ello, el importe de la multa debe ser suficientemente elevado, y la legislación cifra ese importe en un porcentaje variable del volumen de negocios del infractor: hasta el 5% en las infracciones graves y hasta el 10% en las muy graves. Una política sancionadora firme es clave para la eficacia de los programas de clemencia que se introdujeron por ley en 2007. Con el ánimo de proporcionar transparencia y certidumbre, posibilitando un cálculo anticipado de las multas, la CNC aprobó en 2008 una comunicación con directrices con el propósito de clarificar los criterios que seguir. Cuando la CNC empezó a aplicar esas directrices, los jueces de la Audiencia Nacional propinaron un duro revés a las sanciones de la CNC calculadas con arreglo a esos criterios, anulándolas e instando a su recálculo —implícitamente a la baja—, al considerarlas no proporcionales. Las sentencias de la Audiencia tuvieron como corolario una sentencia del Tribunal Supremo del 29 de enero de 2015, que anuló de facto la Comunicación de Multas, que ha sembrado el desconcierto en materia de cálculo de las sanciones por la CNMC y las autoridades autonómicas.  Desde entonces, muchas sentencias posteriores han anulado las resoluciones de la CNC y han instado a recalcular las multas. Parece, sin embargo, que últimamente las aguas podrían haber tornado a su cauce, ya que algunas multas impuestas por la CNC no han sido anuladas. En suma, incertidumbre absoluta.

b) La confusión se extiende igualmente a la caducidad de los expedientes sancionadores. Por ley, éstos caducan transcurrido un año y medio desde el momento de la incoación, aunque en algún caso permite que se amplíe la duración del procedimiento. Pero a resultas de una desafortunada lectura por parte de la mayoría de la Sección 6.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de una sentencia del Supremo de 2015 —referida a un expediente caducado por errores en el cómputo de prórrogas por la CNC—, se ha producido un desbarajuste y desorden descomunal al anular infundadamente resoluciones al estimar los expedientes caducados. Los efectos de estos errores tardarán en superarse, incluso si, como cabe prever, el Tribunal Supremo corrige las cosas.

c) Finalmente, las autoridades de defensa de la competencia pueden acceder a domicilios empresariales para buscar pruebas si tienen indicios de la comisión de una infracción de las normas de defensa de la competencia. Se obtienen de este modo pruebas de la comisión de infracciones. Obviamente, las inspecciones deben rodearse de garantías que eviten los abusos de las autoridades y preserven las garantías de las empresas. Las sentencias dictadas en el último año por la Audiencia Nacional y el Supremo sobre los límites que las autoridades deben respetar distan de ser un modelo de claridad. En efecto, varias sentencias recientes permiten que el “perímetro de la inspección” incluya conductas que no estaban previstas inicialmente en la orden de inspección. Con estos titubeos, a día de hoy resulta difícil saber con certeza cuáles son los límites de las actuaciones inspectoras de las autoridades de competencia. Quizá por esta razón, hace sólo unos días la CNMC ha publicado una nota informativa sobre sus inspecciones.

En cualquier caso, lo que constituye una auténtica incontinencia judicial de enorme gravedad es que algunos jueces hayan anunciado previamente a las empresas la futura inspección de las autoridades. No es necesario recordar que las inspecciones deben realizarse por sorpresa y sin previo aviso para evitar una posible destrucción de pruebas por las compañías. Estos avisos se han producido varias veces durante los últimos años, y el último hace unas semanas a varias empresas de publicidad inspeccionadas por un posible cartel, según fuentes conocedoras de estas prácticas. No se entienden las razones que pueden haber llevado a los jueces de lo contencioso-administrativo a comportarse de esta manera, pero la gravedad de su conducta debería llevar a reflexionar sobre qué medidas puedan tomarse para evitar que se repitan. Si la colaboración que las autoridades de defensa de la competencia solicitan a los jueces se articula de esa manera, el desbarajuste que se provoca es alarmante.

Francisco Marcos es profesor de IE Law School.

[Este artículo ha sido publicado en el número de septiembre de la revista Alternativas Económicas. Ayúdanos a sostener este proyecto de periodismo independiente con una suscripción]